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前言：

年11月3日，上海证券交易所作出《关于暂缓蚂蚁科技集团股份有限公司科创板上市的决定》，举国皆震，后续事态如何发展，波谲云诡。“蚂蚁集团”这样的巨无霸企业，若最终无法上市，殃及面将是巨大的。

从蚂蚁集团上市前后相关文件中，明月律师未发现“涉对赌”信息。这也可以理解，毕竟马总如此强势，一般投资人是没有底气要求马总“对赌”的。但对于大多数创业者而言，面对强势资本是稍显弱势甚至甘居下位的。在创始人和投资人之间，上市不成触发“对赌”（公司创始人等股东可能要从投资人手中回购相关股份）已是常态了。

“对赌债务”究竟是否属于夫妻共同债务呢？公司创始人、投资人又该如何应对呢？作为常年专注婚姻家庭与资本市场交叉领域研究和实务的律师团队，明月律师团队拙文一篇，仅供参考：

正文：年1月18日，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称“新司法解释”）施行后，明月律师曾写过一篇文章《天平的两端》，对该司法解释予以解读。“新司法解释”，短短三条，却字字珠玑，在涉及“对赌债务”定性（一方个人债务或夫妻共同债务）时，每一条都至关重要。这三条核心条款，在《民法典》中也得到了完整的承继。“新司法解释”施行至今已近3年，创业者背负的“对赌”债务，是否仍属于夫妻共同债务？司法实践是如何认定的？创业者又该如何应对呢？明月律师团队检索了若干法院生效判例，并在简要分析点评的基础上，以“新司法解释”三条核心法条为纲，提出一些不成熟的意见和建议（非正式法律意见），供大家参考：

“共同意思表示”的体现方式

法条

“新司法解释”第一条：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。

案例

在“（）沪民初号”案件中，法院认为：配偶虽未签署《增资入股协议》，但却签署了与增资有关的其他配套文件，并据此认定“配偶对回购责任是知晓且同意的”，这也是“共同意思表示”的体现方式。“小马奔腾”案例“（）京民终18号”中，虽然配偶金燕未在对赌协议中签字，但法庭认为在“小马奔腾”数年的资本运作中，金燕签署的大量文件、对于争议股权的态度（认为属于夫妻共同财产）以及是否享受到了股权溢价等综合因素，认为“金燕对于案涉协议约定的股权回购义务是明知的，其参与了公司的共同经营，案涉债务属于李明、金燕夫妻共同经营所负债务。”对“小马奔腾”案的进一步点评可参阅《悲剧与反思：“小马奔腾案”二审维持原判｜明月说法》。

点评

在私募股权基金投资实务中，常见的对赌指标是“目标公司上市”或者“目标公司实现一定的财务业绩”。创业非朝夕之功，对赌指标实现与否，往往需要数年时间。在这个过程中，创业者的配偶是否通过各种“言行举止”确认或追认对赌，这往往是涉对赌纠纷诉讼案件中的争议焦点。

应对

1.有些投资人在《回购协议》中约定“乙方声明，其配偶已知悉并同意本回购协议的签署及内容”，但该协议并未经配偶本人签署，对配偶不产生约束力，不会产生配偶“事后追认”的法律效果。因此，如果投资人确需“捆绑”配偶的，最好的方式是让配偶直接在对赌文件（如《回购协议》）上签字。2.对于投资人而言，若投资之初，因各种考量，无法让创业者配偶共同签字，仍可以在后续资本运作、目标公司内部治理过程中，通过让配偶签署相关文件（如《配偶同意函》等）等方式，让创业者配偶的意思表示（知悉、确认或同意）留下痕迹，在今后可能发生的对赌纠纷中，这些痕迹都是至关重要的证据。3.对于创业者而言，在对赌之前，应当充分评估“对赌”失败所带来的夫妻共同债务风险，并做好系统的“资产隔离”、“债务隔离”的家庭财富保障安排，常见的方式有：（1）赠与安排：在“对赌”之前（在不损害债权人利益的前提下），通过赠与的方式，把部分夫妻财产赠与给其他家庭成员，从而隔离出一定数量的“非责”财产，避免对赌失败，殃及家人；（2）保险或家族信托规划：这些属于自益和他益相结合的法律安排，以此隔离出一定数量的“非责”财产，为家庭成员提供长期生存保障。保险规划的核心是保单现金价值的非责化，家族信托安排的核心是：信托财产无瑕疵，信托设立时间早于对赌债务形成时间；（3）婚姻财产协议：参照《婚姻法》第19条第3款之规定，在对赌之前，创业者可以签署《夫妻婚姻财产协议》，约定对赌债务的承担方式（作为创业者个人债务，非夫妻共同债务），并告知债权人，从而避免对赌失败连累到配偶。4.对于创业者配偶而言，如发现另一方配偶擅自“对赌”且己方不愿追认，则应及时向投资人提出异议（如发出书面异议函等），以避免在发生对赌纠纷时，被法院认定为构成“追认”，从而承担夫妻共同债务。

“对赌”不属于家事代理范畴

法条

“新司法解释”第二条：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。

案例

在“（）苏05民终号”案件中，法院认为对赌负债数百万，显然已经超出“日常生活所需”，不适用家事代理。

点评

针对一方名义婚内所负债务的性质，“新司法解释”将《婚姻法》司法解释二第24条“默认共同债务”的范围限缩到了为“家庭日常生活所需”，其他类型的夫妻共同债务（如共同意思表示、共同生活、共同生产经营）均需债权人举证证明。创业者融资的目的显然是为了公司的经营发展，而非用于家庭日常生活。因此，在一方婚内形成的对赌负债，不再默认属于夫妻共同债务。

应对

1.鉴于对赌债务金额往往较大，难属“家庭日常生活”的范畴。因此，对于债权人而言，需要履行较为严格的举证义务：要么证明配偶有共同负债的意思表示（事先知晓或事后追认），要么证明该债务用于夫妻共同生活、夫妻共同生产经营，否则难以说服法官将对赌债务认定为夫妻共同债务。2.对于创业者而言，需要构建家庭和企业之间的“防火墙”，尽量避免家庭资产和企业资产的混同，譬如：公司账户和大股东（创业者）个人账户混同，个人名义收取公司经营款项、公司财产用于家庭生活、将家庭日常生活支出拿到公司报销等……以上将公司款项用于“家庭日常生活”的情形，都可能导致对赌债务被认定为夫妻共同债务。

债权人的举证

法条

“新司法解释”第三条：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

案例

在“（）沪民初号”案件中，法院认为：回购义务人之一是一家SPV公司且为所投资目标公司的实际控制人（持股2/3），配偶是该SPV公司的股东，法院以此认定回购债务用于“夫妻共同生产经营”，属于夫妻共同债务。

点评

“新司法解释”将“是否属于夫妻共同债务”的举证责任分配给了债权人，作为对赌债务的债权人（一般为私募股权基金）来说，毕竟将“真金白银”投了出去，举证债务本身的真实性没有任何问题，但如果想要债务人（一般为创业者）的配偶一起担责，则需要在“夫妻共同生活”或“共同生产经营”或“夫妻双方共同意思表示”方面进一步举证。在司法实务中，不少投资人输官司不是输在理上，而是输在举证上，在“（）浙01民终号”案件中，因为投资人举证不力，法院的结论是：“案涉郭XX债务系因对赌协议中的股权回购义务而产生，属于郭XX个人从事高风险的商事交易所负债务，不属于夫妻日常共同生活所负的共同债务。同时，杜XX亦未承诺对该债务承担共同还款责任，故XX基金上诉要求杜XX对郭XX的上述债务承担连带责任，本院不予支持。”可以发现，法院并未对“对赌债务是否属于夫妻共同生产经营”发表意见，而这显然是投资人举证不力的后果。

应对

1.对于投资人而言，在触发对赌条件时，如何证明该对赌债务用于“夫妻共同生活”、“夫妻共同生产经营”，一般有以下几个举证路径：（1）婚姻信息：核实创始人婚姻登记信息，以确认对赌债务是否形成于婚姻关系存续期间；（2）股权信息：配偶是否同为目标公司股东，或间接持有目标公司的股权；（3）任职信息：配偶是否在目标公司（及目标公司关联公司）担任职务，是否实际参与目标公司的生产经营；（4）受益信息：例如：在目标公司经营期间，大股东获取的股东分红，是否用于家庭生活（通过大股东银行流水明细加以证明）；配偶是否通过直接或间接方式享受到了公司经营发展的收益，如配偶持股的其他公司通过与目标公司之间的关联交易获取收益。2.对于创业者而言，如果不想让配偶承担对赌债务，亦应当从上述4个路径作未雨绸缪地规划，简要分析如下：（1）婚姻信息：如上所述，在对赌前，可以通过签署婚内财产\债务约定并通知债权人，避免配偶承担对赌债务。在实践中，“对赌前先离婚、对赌成功后再复婚”的情形也时有耳闻，但其中衍生风险极大（人心易变），明月律师极不推荐。（2）股权信息：配偶应当避免直接或间接持有目标公司股权；（3）任职信息：配偶应当避免在目标公司（及目标公司关联公司）担任职务，也不要参与目标公司的生产经营；（4）受益信息：例如：在目标公司经营期间，大股东获取的股东分红，与家庭财产相隔离，尽量不要直接流入家庭日常生活；配偶尽量避免通过直接或间接方式享受到了公司经营发展的收益。

争议解决方式的选择

明月律师注意到，在私募股权投资实践中，出于效率（一裁终决）、灵活性、保密性等考量，私募股权基金往往会选择仲裁（而非诉讼）的方式解决争议，但仲裁的前提是当事人之间需要有“仲裁协议”，而涉“对赌”纠纷案件中，配偶往往并非对赌协议的签约方，不受仲裁协议的管辖，无法直接列为仲裁被申请人，“小马奔腾”案例（投资人先仲裁后起诉，历时五年方才结案）正是如此。于是，对于私募股权基金而言，往往需要“仲裁+诉讼”的方式才能向配偶主张权利，无端带来法律维权时间及费用成本的浪费。因此，明月律师建议，可以考虑约定诉讼（而非仲裁）方式解决争议。如果私募股权基金仍倾向于通过仲裁方式解决争议的，也可以考虑要求配偶甚至父母、子女（第一顺序法定继承人）签署相关确认文件，以确保仲裁条款对这些人员具有约束力。

结语

有人说，齐家和创业，如鱼和熊掌，事难两全。明月律师认为：事在人为，未雨绸缪、谋定后动才是关键。创业者和投资人，本质并非对立关系，而是一荣俱荣，一损俱损的关系。天平的两端，亦有平衡之点，关键是如何规划。孔子说过：富贵若可求，虽执鞭之士，吾亦为之。创业者也会说：富贵若可求，虽“对赌”之债，吾（全家）亦为之。明月律师认为：对赌无罪，各从其志，关键是你如何“下注”，是不是要把老婆孩子一起当赌注？现蚂蚁集团因“不符合上市条件或信息披露要求”以及……（此处省略一万字）等原因而“暂缓上市”，明月律师不禁感叹，马总不屑和投资人“对赌”，却敢于和体制“对赌”，虽千万人吾往矣，壮哉其志！END点击“在看”支持我们留言说出你的观点▼往期精彩回顾▼

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